Con la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 se supera toda postura tendente a limitar la reclamación de las cláusulas suelo-techo a la normativa impuesta por la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en función del momento de contratación del préstamo hipotecario y de la existencia o no de la oportuna oferta vinculante, y así se establecía:
- i) Que la oferta vinculante era obligatoria hasta el año 2007 en aquellos préstamos hipotecarios de cuantía inferior a 150.000€ (Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios).
- ii) Desde el año 2007, la oferta vinculante viene a ser obligatoria para todos los préstamos hipotecarios, con independencia de su cuantía (Ley 41/2007, de 7 de Diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de Marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario).
- iii) Y finalmente en el año 2011, desaparece la obligatoriedad de la oferta vinculante, aunque puede ser solicitada por el cliente (Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).
Las entidades financieras basan sus argumentos en el cumplimiento por su parte de las anteriores premisas, escudándose por una parte, en que han cumplido con la obligación de entregar la oferta vinculante en el supuesto de préstamos hipotecarios firmados con anterioridad a 2007 e inferiores a 150.000€; o bien, en determinados casos, evaden su responsabilidad por el mero hecho de que no venían obligados cuando se trataba de préstamos hipotecarios concedidos con anterioridad al 2007 y de cuantía superior a 150.000€.
Esta concepción ha quedado superada con la Sentencia de 9 de Mayo de 2013 del TS, a la cual ya hemos hecho referencia en anteriores artículos, y que recientemente ha depurado la Sentencia 8 de Septiembre de 2014 del TS, estableciéndose un mecanismo de control de transparencia de las cláusulas suelo que deviene en el control general de abusividad, lo que implica que por el predisponente, la entidad financiera, se han de cumplir unos especiales deberes a la hora de establecer estos contratos que permitan que el consumidor comprenda realmente las consecuencias jurídicas y económicas del producto o servicio ofertado, no basta con que estas cláusulas sean simplemente claras.
Si partimos del hecho de que la existencia de tales cláusulas es legal, en virtud de la Orden de 5 de junio de 1994 sobre transparencia bancaria, es exigencia que se cumplan plenamente con las garantías de una adecuada información previa, así como que sea su redacción clara y comprensible para la adecuada formación de la voluntad del usuario.
Los deberes informativos establecidos por esta normativa sectorial son insuficientes, pues se basan en el “firme usted aquí” de la oferta vinculante y en la advertencia de la existencia de la cláusula suelo en el contrato por el notario, momento en el que ya se ha adoptado una decisión.
Es más, de la Orden de 5 de junio de 1994 se deduce en su artículo 2.2 que el cumplimiento de los deberes de información contenidos en esa norma no sirve para excluir per se el control de abusividad de la misma, ni impide que por ello que la cláusula pueda considerarse abusiva ya que indica que “lo establecido en la presente Orden se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en las demás Leyes que resulten de aplicación” (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2.011).
Así, lo importante para valorar la impugnación de una cláusula suelo es:
Debemos partir de que estamos ante una condición general de contratación, ya que por constar como objeto principal del contrato no las excluye de ser condiciones generales de contratación. Es necesario que sean conocidas por el contratante, antes de prestar el consentimiento y de incluirse en el contrato.
El hecho de que la entidad financiera cumpla con los deberes de información (regulación sectorial), no las excluye de ser cláusulas generales de contratación.
No se trata de una cláusula destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas.
El banco tiene que probar la existencia de una negociación previa entre las partes, y no individualizada (carácter no negociado, impuesto).
Es especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales.
No es suficiente con que las cláusulas de forma aislada sean comprensibles (plena información y libre formación de la voluntad).Límite a la proporcionalidad como falta de reciprocidad que compense la limitación derivada de la cláusula suelo y la ausencia de buena fe en el comportamiento de la entidad bancaria en la fase precontractual.
En resumen, lo importante es la consideración de la cláusula suelo inserta en los préstamos hipotecarios como una cláusula impuesta al consumidor y no negociada, sometida a los controles de las condiciones generales de contratación, los cuales no se superan por el cumplimiento de la regulación sectorial bancaria sino que se han de someter a un control de legalidad implícito en el control de transparencia y de necesaria supervisión judicial.
Si vamos más allá de la propia concepción establecida por el Tribunal Supremo, cabe decir que cuando se dicta la Orden de 1994 los precios inmobiliarios eran más que notablemente inferiores a la época del boom inmobiliario, por ello aplicar esta normativa a hipotecas recientes no puede suponer dar por válido el cumplimiento de la misma en base a la alegación de que no era obligatoria la oferta vinculante, cuando por aquella época con 150.000 euros se compraban 2 pisos.
Además, reiterando lo ya expuesto de que una ley sectorial no puede limitar la aplicación de la ley general, y partiendo de la concepción de que las cláusulas limitativas de los tipos de interés variable son verdaderas condiciones generales de la contratación, se deben tener en cuenta:
- Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.
- Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
- Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Artículo 48.2 a) “[…]La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos.” (Vigente hasta el 28 de Junio de 2014).
- RDL 2/2003 y actual Ley 36/2003, de medidas de reforma económica, establece la sujeción a los deberes de información y a través de su artículo19 expresamente exige su constancia en la oferta vinculante previa.
Y así, de conformidad con todo lo anterior, podemos constatar de manera fehaciente que la obtención de la nulidad de una cláusula suelo:
Aunque exista oferta vinculante y en la misma se plasme la existencia de esta cláusula.
O incluso cuando se trate de un préstamo hipotecario anterior a 2007 y cuya cuantía supere los 150.000€.
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